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3 de Abril de 2020

ISS de empresas médicas: Pagamento no local da prestação ou no domicílio da empresa?

Ard Advogados, Advogado
Publicado por Ard Advogados
há 2 meses

Muitos médicos, para desenvolvimento de suas atividades, acabam criando empresas, que, muitas vezes, são somente utilizadas para questões tributárias e nem existem fisicamente. É uma exigência do mercado a criação dessas empresas para que o profissional da saúde consiga exercer seu trabalho em alguns lugares.

Sem aprofundar nas questões ético e legais que contornam a criação dessas empresas, uma vez que tal assunto é longo e extremamente controvertido, o fato é que essas empresas existem. Outro fato inegável é que pagam tributos.

Dentre os muitos tributos que incidem sobre uma empresa, existe um imposto que sempre causa polêmica. Esse tributo é o Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza, reconhecido como “ISS”.

Todo município tem competência para criar e cobrar esse imposto, que incide sobre quase todas as prestações de serviço, inclusive sobre a prestação de serviços médicos.

A polêmica ocorre para definir quem tem competência para realizar a cobrança do tributo. Ou seja, para quem o tributo deve ser pago. Esse problema é antigo e antecede a atual legislação (Lei Complementar 116 de 2003) sobre o assunto. Nem mesmo a lei atual conseguiu solucionar totalmente a questão.

Considerando que a empresa é criada e possui o domicílio em um município, e muitas vezes exerce sua atividade em diversos outros municípios, a dúvida que surge é: Para qual município o imposto deve ser pago? Para o município do domicílio da empresa ou para o município onde o serviço foi prestado?

Segundo a legislação atual, a regra é que a cobrança compete ao município onde a empresa possui estabelecimento, ou, na falta deste, no domicílio da empresa. No entanto, essa regra não é tão clara e causa divergência até mesmo nos Tribunais de nosso país, principalmente porque o artigo da LC 116/03 prevê diversas exceções.

Dentre as exceções previstas nos incisos do artigo citado acima, destacamos que a atividade média em si não se enquadra em nenhuma delas. Ou seja, a atividade médica deveria continuar seguindo a regra geral, mas ainda assim acontecem divergências e bitributações (cobrança do imposto pelo mesmo serviço por dois municípios diferentes).

Para tentar tornar as coisas mais claras, precisamos tentar dividir as empresas, apenas para compreensão do tema, de duas formas: 1 – empresas que possuem algum tipo de estabelecimento; e 2 – empresas que são criadas apenas para dar plantões e não possuem nenhum tipo de estabelecimento.

No primeiro caso, de acordo com a lei, a empresa que possui um estabelecimento em algum lugar, não necessariamente precisa ser onde possuí domicílio legal, deverá recolher o tributo em favor do ente federativo no qual o estabelecimento se encontra. Por exemplo: Empresa “EXEMPLO MÉDICO LTDA”, domiciliada em Taubaté, mas possui um consultório em Pindamonhangaba e realiza atendimentos neste município. Nesse caso, a competência para cobrança do tributo é de Pindamonhangaba, pois a atividade é prestada no local onde a empresa possui estabelecimento.

Vale lembrar que, segundo a lei (artigo da LC 116/03), “considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas”. Ou seja, para caracterizar estabelecimento é mais simples do que se imagina.

Noutra face, existem empresas que apenas existem formalmente, sem possuir estabelecimento. Nesses casos, ainda que a atividade seja desenvolvida em município diverso do domicílio da empresa, a competência para cobrança é do local do domicílio. Por exemplo: Empresa “EXEMPLO 2 MÉDICOS LTDA”, domiciliada em Taubaté, mas não possui nenhum estabelecimento, nem mesmo na cidade do domicílio, e realiza plantão no posto de saúde municipal de Tremembé. Nesse caso, a competência para cobrança continua sendo de Taubaté, que é o local de domicílio da empresa.

Nesse sentido já decidiu o Tribunal e Justiça de São Paulo:

"Ação Consignatória – ISSQN – período de abril de 2012 e meses subsequentes - Prestação de Serviços Médicos – Bitributação pelo Município no qual é inscrito e sediado (São Bernardo do Campo) e pelo qual presta serviços (São Vicente) – Previsão na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116/2003 – Pagamento do tributo no local onde é sediado e não onde os serviços foram prestados – O STJ, em regime de recurso repetitivo, estabeleceu que o Município competente para exigir o imposto é o do local do estabelecimento do prestador, ou o da prestação do serviços, se neste houver unidade autônoma ou profissional, o que não é o caso – Empresa que ao tempo mantinha a sede do estabelecimento prestador no município de São Bernardo do Campo e prestou serviços ao Hospital Ana Costa situado em São Vicente – Imposto deve ser recolhido aos cofres do Município de São Bernardo ante a ausência de prova de que a autora mantinha unidade econômica para considerar como estabelecimento prestador algum endereço nos limites do território do município de São Vicente, não podendo este último, cobrar e receber pelos serviços prestados – Sentença mantida por seus próprios fundamentos – Recurso improvido.

(TJ-SP - APL: 00173720220128260564 SP 0017372-02.2012.8.26.0564, Relator: Rezende Silveira, Data de Julgamento: 11/08/2015, 15ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 18/08/2015). (Grifo nosso)."

Malgrado a situação seja de fácil solução, ainda verificamos enorme quantidade de problemas envolvendo o tema. Nem mesmo os nossos Tribunais apresentam clareza sobre o assunto, existindo diversos julgados com soluções completamente diferentes da exposta acima. Por isso a importância de se analisar cada caso concreto.

Por fim, o que fazer se estiver sofrendo bitributação? Ou seja, como proceder caso uma empresa esteja sendo cobrada para pagamento do ISS, referente à um único serviço, por dois municípios diferentes?

O melhor a se fazer é procurar um escritório de advocacia que irá analisar o caso concreto e instruir a forma como se deve proceder, apresentando toda a explicação sobre a origem do problema, meios de solução, documentação necessária para solução, riscos de um processo judicial e possíveis resultados previsíveis das demandas.

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